2018年8月，杭州互联网法院对一桩反不正当竞争案件进行了判决。该案的原告是大名鼎鼎的淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司），而被告安徽美景信息科技有限公司则是一家名不见经传的小企业。
整个案件很简单：淘宝开发了一个名为“生意参谋”的软件，这个软件搜集淘宝平台上的各种信息数据，并整理成统计图表。淘宝平台上的商户可以通过这一软件查看自家店铺的经营状况，从而为自己的经营决策提供参考。这个软件分为几个版本，有免费的，也有收费的。免费版的功能较少，而如果商户要使用功能较为齐备的标准版，则需要每月支付98元的费用，如果要使用完整版，价格则更高。虽然每月不到一百块的费用并不能说得上是昂贵，但对于一些精打细算的商户来说，当然是节约一分钱是一分钱。在这样的背景下，被告发现了“商机”。它开发了一款名为“咕咕互助平台”的软件，让已经购买“生意参谋”服务的用户通过这款软件上共享自己的账户并获得租金，而其他没有购买“生意参谋”的用户则只需要支付少量的费用，就可以租用这些共享账户，获得来自“生意参谋”的信息服务。
案件的事实十分清楚，原被告双方都没有对此有过多异议。不过，被告在为自身行为辩护时提供的一番理由却十分令人玩味。被告辩称：“生意参谋”的数据本身就是淘宝从商户那里抓取的，它本来就应该是属于商户本人的。淘宝平台利用自身的垄断地位，在将数据进行了一定的处理后，再将其回卖给商户，其实是对商户利益的侵害。而美景公司建立“咕咕互助平台”，本意就是要让商户少付一些冤枉钱，少受一份剥削。按照这个道理，美景公司的行为，就不仅不应该被视为是一种不正当竞争行为，而应当是一种罗宾汉式的侠客作风！
不过，法官并没有对“罗宾汉”给予同情。最终，法庭认定美景公司不正当竞争行为成立，判令其立即停止类似行为，并向原告赔偿200万元。
虽然和同期的众多大案相比，这个案值200万的案件真的算不得什么大事件，但其意义却是巨大的。事实上，这个案件是中国大陆境内关于大数据反不正当竞争的第一案。这个案件中的很多问题，事实上都关乎我们每个人，值得我们深思。
当数据产权成为问题
笔者曾经和不少朋友讨论过这个案件。结果发现，大部分朋友在感情上更加认同美景公司，认为其做法客观上是对社会有好处的。例如，一位朋友就慷慨激昂地对我说：“明明是商户自己的数据，平台凭什么抢去做成了产品，再回头来赚商户的钱？真是太霸道！”那么，这种观点究竟对不对呢？要回答这一问题，我们就不得不牵扯出一个十分复杂的话题——数据的产权。
所谓产权（propertyright），指的是“一种通过社会执行而实现的对某种财产的多种用途进行选择的权利”。任何一种财产，只有被合理使用，其价值才能得到充分的发挥。如果这件财产本身的产权是不明晰的，什么人可以使用、可以以怎样的形式使用，这些问题都不明确，那么财产就很难得到合理使用。在这种情况下，人们出于自身利益的考虑，会对财产进行过度使用，导致“公地的悲剧”；也可能出于对财产遭受侵犯的恐惧，疏于对财产进行投入和维护，导致财产的使用不足。无论是使用过度，还是使用不足，究其根本，就是个人投入的成本收益状况与社会整体的成本收益状况之间不对等，用经济学的术语讲，就是存在着“外部性”（externali－ty）。而产权的最根本作用，就是要通过界定权利和责任，来消除这种个人与社会利益之间的冲突，让个人产生的“外部性”得到“内部化”。
作为信息的载体，数据几乎是与整个人类历史相伴随的。但在漫长的岁月里，人们似乎并没有将数据的产权看作一个问题，而在最近几年，数据的产权问题却突然成了社会的热点，很多公司甚至开始为数据打官司。本文开头所讲的淘宝与美景之间的诉讼，还有不久前被各大媒体争相报道的菜鸟与顺丰的纠纷、腾讯与华为的纠纷，本质上都是对数据产权的争夺。
为什么一个长期无人问津的问题，却突然成为了焦点呢？要理解这一切，还要从其背后的经济原因入手。经济学家哈罗德·德姆塞茨（HaroldDemsetz）在上世纪60年代曾发表过一篇题为《论产权理论》（TowardaTheoryofPropertyRights）的论文。在论文中，他指出：产权的产生，本质上还是一个成本收益权衡的过程。只有当通过界定产权，将外部性内部化的收益大于从事这一行为的成本时，产权才会产生。
德姆塞茨的理论对于现实世界很有解释力，在各种产权创设、变更的背后，都有经济因素的推动。一种财产，其产权的从无到有，要么是因为对其界定产权的收益变大了，要么是因为对其界定产权的成本变小了。其中，前一种情况的一个例子是美国水权的创设。在美国历史上，长期以来对河流的产权界定是比较模糊的，直到西进运动时，西部地区才开始出现了比较清晰的水权界定。究其原因，就是在人口大量迁入西部后，水源开始变得稀缺，争夺水源的冲突逐渐增加，此时界定产权的收益大幅提升了。后一种情况的一个例子是铁丝网的发明对美国西部土地产权变化的影响。在很长时间内，美国西部的土地产权非常模糊，牧民的牲畜可以随意在各家的土地上乱窜。其中的原因，就在于当时界定土地产权的成本太高。无论是搭建篱笆，还是派人驻守，都需要太多的投入，与其通过这些方法来避免干扰，居民宁愿选择接受让邻人家的牲畜践踏自家土地的现实。而铁丝网的发明则极大降低了人们界定土地产权的成本，在这之后，美国西部的土地产权就变得清晰了。
那么，数据产权成为一个问题，究竟是因为数据这种财产可能带来的收益增加了呢，还是因为保障这一产权的成本减少了呢？可能两方面的因素都有。一方面，随着软硬件技术的发展，数据本身可以产生的经济价值开始变得巨大。过去，人们可以获取的数据十分有限，对数据的分析能力也在很大程度上受到运算力的制约。随着互联网的普及和发展，人们搜索、采集数据的范围一下子变大了，可以获得的数据也一下子变多了。与此同时，计算机硬件的升级换代和算法的不断改进，也让分析技术的能力获得了本质的提高。原来简陋的数据分析开始变成了“大数据分析”，其对商业决策的价值迅速变大了。另一方面，一些技术的发展也让保障数据产权的成本下降了。过去，要清晰识别出一套数据从何而来，经过了哪些人的手，做了怎样的加工和处理是十分困难的。而随着时间戳等技术的发展，这些工作的成本都大幅下降了。在区块链技术发展后，人们甚至不再需要政府的背书，就可以通过去中心化的方式来对数据的产权进行跟踪和公示。
正是在收益和成本这两方面因素的共同作用之下，数据产权这个原本不是问题的问题，才在最近真正变成了问题。
数据产权应该如何界定？
