中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第155号
法定代表人：何勇，该公司董事长。
委托代理人：徐兴德，该公司员工。
委托代理人：刘斌代，该公司员工。
法定代表人：李世琪，该公司总经理。
委托代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）与上诉人福州市台江区房地产开发公司（以下简称台江公司）合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2013年12月19日作出（2012）闽民初字第23号民事判决。广厦公司、台江公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月20日开庭进行了审理。广厦公司的委托代理人徐兴德、刘斌代，台江公司的委托代理人郭承恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：福机安置房项目位于福建省福州市西二环东侧、宁化支路南侧、北江滨路北侧。福建省福州市建设局于2008年5月16日作出《关于加强区属安置房项目招标投标监管的通知》，要求包括福州市台江区在内的区属安置房项目招标代理机构确定后，招投标项目监管由区建设行政主管部门负责。福州市人民政府办公厅于2009年11月3日作出《福州市人民政府办公厅文件办理告知单》，通知福州市发改委、规划局、国土局、台江区政府等部门，福机ｂｔ项目用地用于拆迁安置房源。2010年7月19日，中共福州市台江区委常委召开会议，原则同意福机安置房项目运用ｂｔ模式。2010年8月20日，福州市台江区发展和改革局作出《台江区发展和改革局关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房建设项目建议书的批复》［台发改（2010）054号］，同意台江公司关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）限价房建设项目的立项。2010年9月10日，福州市城乡规划局制作了福机ｂｔ项目的《建设用地规划许可证》，载明建设单位为台江公司，《建设用地规划许可证》的说明一栏中记载：建设单位持《建设用地规划许可证》及所附建设用地规划红线图和本件向市土地行政管理部门申请建设用地。后该《建设用地规划许可证》作废。台江区建设局于2010年9月14日作出的《关于福机第一生活区及新村一里（含第四机床厂）bt项目进行公开招标的说明》载明：“根据台江区政府（2010）48号专题会议纪要及有关会议纪要的精神，我局同意贵司对福机ｂｔ项目进行公开招标。”
2010年9月15日，台江公司对福机ｂｔ项目进行公开招标，并与招标代理机构福建省建信工程管理有限公司（以下简称建信公司）共同作出福机ｂｔ项目的《招标文件》，在《招标文件》中确定招标文件包括下列内容：第一章招标公告、第二章投标须知及投标须知前附表、第三章工程建设合同及回购协议、第四章技术标准和要求、第五章工程量清单、第六章施工图纸、第七章评标细则、第八章投标文件格式。《招标文件》明确：福机ｂｔ项目总投资额94500万元，建筑面积350000平方米，第一章招标公告第8.1条载明：项目采用bt模式，即建设－移交模式进行投资建设；由招标人通过公开招标的方式选择投资建设方（简称中标人），由中标人负责组织本项目的投资、建设和移交；招标人将与中标人签订《bt建设移交合同》等有关合同，中标人将根据合同确定的建设内容、技术标准等筹措建设资金、组织工程建设，工程竣工验收合格且移交后，由招标人进行回购，按合同约定向中标人支付合同价款。《招标文件》第一章招标公告第1条“招标条件”载明：福机ｂｔ项目已由福州市台江区发展和改革委员会批准建设，中共福州市台江区委常委会议纪要批准运用ｂｔ模式建设。《招标公告》第二章投标须知及投标须知前附表第22项载明：“中标人在收到中标通知书后3天内应派代表与招标人联系商定签订有关合同事宜。招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立相关书面合同。”投标须知第17条的第17.4款第2项约定：中标人在收到中标通知后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保，其投标保证金将被没收。第28条“中标资格取消”载明：“中标人如发生下列情况之一的将被取消中标资格，并没收投标保证金，给招标人造成的损失超过投标保证金的数额时，中标人须对超出部分予以赔偿。”“28.1.1未能在规定期限内按招标文件规定与招标人签订合同协议；”“28.1.3未按要求提交履约保证金。”第33.2的“履约担保形式和金额”中载明：履约担保金额为9000万元，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交。以现金提交的招标人将在工程开工后按工程进度分两期退还，每完成工程进度款10000万元退还4500万元；以银行保函方式提交的，承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。《招标文件》第三章工程建设合同及回购协议之第七部分合同条款第10条约定：投标人在收到中标通知书后10天内，并在签订合同前，必须向回购人提供履约保证金9000万元，履约担保可以以现金或银行保函的方式提交。
2010年10月9日，广厦公司向建信公司缴纳投标保证金80万元。2010年10月11日，广厦公司出具了关于福机ｂｔ项目的投标文件（招标编号：闽建信（2010）招字119号）。投标文件第一部分《投标函》第2条载明：“我方已详细审查全部招标文件（包括答疑纪要、补充通知等修改文件），以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。我方将接受并遵守招标文件和合同所规定的各项条款。”第4条载明：“一旦我方中标，我方愿意按照招标文件和招标人的规定及要求，签订施工合同，并信守合同……”2010年10月25日，台江公司、建信公司共同作出《中标通知书》，通知广厦公司已被确认为福机ｂｔ项目的中标人，并通知广厦公司于2010年11月24日前到台江公司与招标人签订合同。同日，广厦公司收到该《中标通知书》。
广厦建设集团有限责任公司福建分公司（以下简称广厦集团福建分公司）于2010年11月30日致台江公司《承诺函》，主要内容为：我司承诺务必于2010年12月8日17：30前将履约保函原件送达贵司，如逾期未提供，我司将按招标文件约定承担相应责任。
广厦集团福建分公司（甲方）与中信银行股份有限公司福州分行（以下简称中信银行福州分行）（乙方）签订一份没有落款日期的《出具保函协议书》，约定：甲方因业务需要（相关合同／文件编号为招标编号闽建信（2010）招字119号），申请乙方为其出具保函。乙方为甲方出具的保函，其受益人为台江公司、保函金额为9000万元整，保证期间为2010年12月7日至2013年12月7日，保证方式为连带责任保证；在开具保函时，甲方应按不低于该次申请开具的保函票面金额的5%向乙方交存保函保证金；该保函保证金悉数存入甲方在乙方营业处开立的保证金专用帐户；甲方未将首期保证金额按时如数地交存给乙方的，乙方有权不予开具保函；乙方依本协议向甲方出具保函，甲方应向乙方支付担保费，担保费的费率按保函票面金额计算，费率为5‰，担保费总金额为135万元整，分次向乙方支付，其中2010年12月7日、2011年1月起至2013年9月止每季度最后一月的7日均为支付日，每次支付金额为11.25万元整；《出具保函协议书》第十一条担保条款约定，广厦公司作为保证人就甲方的债务承担连带保证责任；第十五条生效条款约定本协议经甲乙双方的法定代表人（负责人）或授权代理人签字或盖章并加盖公章／合同专用章后生效；双方另还约定了其他条款。2010年12月7日、2011年3月7日、6月8日、9月7日、12月7日，广厦集团福建分公司共五次向中信银行福州分行支付了保函手续费各11.25万元。2010年12月6日，广厦集团福建分公司向该分公司在中信银行福州分行的帐户内交存450万元。
