北极星太阳能光伏网讯:引言：2020新年伊始，武汉发生新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”），并借春节的大规模人口流动迅速蔓延至全国。为阻断疫情传播，保护人民的生命健康，国务院发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）延长2020年春节假期至2月2日，同时部分省市的人民政府和地方建设主管部门根据当地疫情的情况发文要求工地延迟开工，具体复工时间另行通知，在通知之前不得擅自开工。突如其来的新冠肺炎疫情将对工程承包合同的履行产生重大影响，本文将分析新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，以及新冠肺炎疫情下工程承包合同后续履行中应注意的事项。
（来源：中伦视界 作者：郝利 夏煜鑫）
一 新冠肺炎疫情是否构成不可抗力
根据我国《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。具体而言，不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见，在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形。
新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，一种全国范围甚至在全球其他国家也爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见。从其爆发至今，还没有特效药能有效治疗并阻止其传播，甚至还没有搞清楚确切的传染源。据此，笔者认为，至少在目前，新冠肺炎疫情是人类无法预见、不能避免、不能克服的客观事件，其性质应属于不可抗力事件。
与新冠肺炎疫情相似的是2003年爆发的非典疫情（百度百科中已将“非典疫情”纳入了“瘟疫”的范畴），非典疫情发生后，司法实践中法院也普遍持非典疫情构成不可抗力的观点。比如最高人民法院在（2007）民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力”。根据目前国家公布的信息，本次国内新冠肺炎疫情将比非典疫情更为严重，影响范围更广。为此，新冠肺炎疫情的法律性质更应当被认定为不可抗力。
二 新冠肺炎疫情是否能构成工程合同履约免责事由
我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
根据上述《合同法》和《民法总则》的规定，不可抗力均为免责事由，在法律无另行规定的情况下，承包人因不可抗力造成工期延误等违约后果的，通常不需要承担民事责任。但本次新冠肺炎疫情对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力事件，还需要结合该工程合同签订和履行的具体情形予以判断，并不意味着任何工程合同的履行都可以以新冠肺炎疫情为由主张免除责任，具体如下：
1.合同签约与疫情的先后
不可抗力指的是合同当事人在签订合同时不能预见，如果新冠肺炎疫情发生后签订的合同，作为有经验的承包商对于疫情和可能对合同履行产生的影响已有一定程度的知晓，在这种情况下，新冠肺炎疫情通常不构成该合同项下的不可抗力事件，存在不能主张全部免责的风险。
本次公众对于疫情信息存在逐渐获得的过程，虽然2019年底新冠肺炎疫情已发生，但直到2020年1月20日国家卫健委才发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，在此之前合同当事人理应无法预见新冠肺炎疫情的发生及其严重性。为此，笔者认为新冠肺炎疫情可构成在国家卫健委发布公告之前所签订的合同项下的不可抗力，对于公告发出后签订的合同，还需要结合有关法律规定和当事人的预见能力综合判断是否构成合同项下的不可抗力事件。
2.是否存在因果关系
依据《合同法》和《民法总则》的规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，由于新冠肺炎疫情导致的工期延误应该是可以免责的。但如果新冠肺炎疫情对于工程合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非新冠肺炎疫情导致的，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，承包人不得以发生新冠肺炎疫情为由要求对工程质量不合格予以免责；发包人也不能以发生新冠肺炎疫情为由要求对其已经发生的逾期付款予以免责。
3.疫情发生前是否存在迟延履行
依据《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的施工合同条款以及住房城乡建设部等部门发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。如果合同当事人因在新冠肺炎疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，工程合同约定的工程竣工日期为2019年10月31日，但由于承包人的原因导致工期拖延正好赶上了疫情，则承包人不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
4.发包人逾期付款能否主张免责
通常而言，不可抗力不会导致发包人无法付款，发包人通常不得以不可抗力主张免除其逾期付款的违约责任。但本次新冠肺炎疫情国务院已延长春节假期，部分地方政府明确企事业单位延迟复工，因假期延长和延迟复工导致发包人逾期付款的，发包人仍可以新冠肺炎疫情构成不可抗力导致其无法进行付款为由主张免除逾期付款责任，但免除的只能是逾期利息而不能免除付款义务。
5.扩大的损失不能主张免责
依据《合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。如该方当事人在新冠肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以新冠肺炎疫情为由主张免责。国家发改委等部门发布的《标准施工招标文件》（2007年版）所附的合同条款以及住房城乡建设部等部分发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。
另外，笔者注意到，部分项目的发包人利用自身的优势地位，在签署的合同中约定不可抗力情形不予免责，对于该种约定是否有效，实践中存在不同的观点。笔者认为，《合同法》《民法通则》均规定只有法律另有规定的情形，不可抗力才不予免责，不可抗力免责的规定属于法律强制性规定，不允许当事人约定排除不可抗力的免责事由，因此即使当事人做了此类约定，该约定也是无效的。
三 当事人能否以新冠肺炎疫情为由解除合同
